Les députés ont adopté mardi 12 avril 2011 par 294 voix contre 221 le projet de loi consacrant la présence des avocats au cours des gardes à vue, sans modifier d'une virgule la copie laissée par les sénateurs. Ce texte sera donc bien officiellement ficelé le 15 avril prochain, lorsque la Cour de cassation dira si oui ou non, elle estime que l'arrivée des avocats dans les commissariats -une exigence européenne- peut attendre la mise en œuvre de la réforme.

Pressés par le temps,  les élus n'ont pas trop ferraillé: les débats ont été plus courts et moins tendus que prévu.

Mais le bras de fer se joue déjà à l'extérieur de l'Hémicycle.

Mercredi, alors même que les députés entraient dans la dernière ligne droite de ce marathon, une lettre de Claude Guéant à François Fillon , plaidant déjà pour que «le projet de réforme soit complété, lors de l'examen d'un prochain texte consacré à la Justice, afin de rechercher un meilleur équilibre entre les droits de la défense et les nécessités de l'enquête», a été rendue publique.

Le ministre de l'Intérieur se sera battu jusqu'au bout contre cette réforme.

Si Matignon a refusé, en amont, les amendements défendus par une poignée de députés, comme Christian Estrosi, en faveur des enquêteurs, la Chancellerie n'a pas fermé la porte à ce que d'éventuelles modifications soient apportées à l'avenir, en cas de difficultés d'application.

Jeudi, François Fillon a voulu mettre un terme aux tergiversations. «Je ne saurais envisager par avance une modification de la loi qui vient d'être votée», a-t-il averti dans sa réponse au courrier de Claude Guéant. Conscient «que les débuts seront difficiles», le premier ministre lui a demandé de mettre en place conjointement avec le garde des Sceaux une mission d'audit et de suivi.

Le gouvernement mise beaucoup sur une diminution importante du nombre de gardes à vue pour compenser l'accroissement des moyens consacrés à chaque mesure. Mais les estimations restent floues.

De la même façon, c'est dans la pratique que se joueront les contours exacts du nouveau rapport de forces entre policiers et avocats. Selon le texte, ceux-ci ne peuvent prendre la parole qu'en fin d'interrogatoire. «Mais il en était de même, au départ, devant le juge d'instruction, rappelle un spécialiste, et aujourd'hui, leur place est capitale.»

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Pour la première fois, la Cour de cassation a reconnu que le procureur n'était pas un juge indépendant au sens européen du terme. Mais elle a néanmoins jugé qu'il pouvait contrôler la garde à vue et la prolonger au-delà de 24 heures dès lors que la "privation de liberté a été d'une durée compatible avec l'exigence de brièveté" imposée par la Convention européenne des droits de l'Homme.

De ce fait, elle a donc rejeté un pourvoi formé par un avocat, Philippe Creissen, qui contestait la prolongation de sa garde à vue par un procureur. Il s'appuyait pour cela sur la jurisprudence de la CEDH qui avait condamné la France dans les arrêts "Medvedyev" et "Moulin" en estimant, selon l'article 5-3 de la Convention que "toute personne arrêtée(...) doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires."

La bataille est donc relancée pour réclamer un parquet indépendant ou pour redéfinir ses prérogatives !

Selon l'avocat qui défendait le dossier Creissen, cette décision de la Cour de cassation aura des conséquences sur la garde à vue, mais aussi sur le projet - en sommeil mais pas officiellement abandonné - de supprimer le juge d'instruction et de confier toutes les enquêtes aux procureurs.

Sur la base d'un des arrêts européens, l'Assemblée a adopté en commission des Lois, ce 15 décembre 2010, un amendement prévoyant que la garde à vue devait être contrôlée par le juge des libertés et de la détention (JLD), ou par le président du tribunal de grande instance, et non par le procureur. Elle a, par ailleurs, supprimé une disposition du projet de réforme de la garde à vue qui créait une "audition libre" d'un suspect non assisté d'un avocat.

Les avocats sont opposés à cette "audition libre", car s'ils se félicitent que le projet de loi prévoie leur présence dès le début de la garde à vue, ils estiment que cette mesure vise à contourner les avancées obtenues par ailleurs.

Dans son arrêt du 14 octobre 2010 (CEDH, 5e Sect. 14 octobre 2010, Req. no 1466/07, Brusco contre la France), la Cour européenne des droits de l'homme a condamné la France pour violation des règles du procès équitable prévues par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.

La Cour rappelle que la personne placée en garde à vue a le droit d'être assistée d'un avocat dès le début de cette mesure ainsi que pendant les interrogatoires, a fortiori lorsqu'elle n'a pas été informée par les autorités de son droit de se taire.

Elle ajoute que l'article 6 de la Convention européenne exige que l'avocat soit mis en mesure d'informer son client de son droit de garder le silence et de ne pas s'autoincriminer avant son premier interrogatoire, et que l'avocat l'assiste lors de toutes les dépositions.

Si le projet de loi relatif à la garde à vue adopté par le Conseil des ministres le 13 octobre 2010 prévoit le droit de se taire et la présence de l'avocat pendant la garde à vue, il doit être amélioré pour qu'il y ait une véritable assistance de l'avocat à son client pendant les interogatoires et toute la durée de la garde à vue y compris pendant l'audition libre envisagée dans le projet.

Car pour se défaire de l'obligation des droits de la défense pendant la garde à vue, le gouvernement projette d'instaurer une audition libre, non limitée dans le temps, qui deviendrait le principe de base de l'enquête et la garde à vue l'exception. Autrement dit, il suffit de changer le nom de la garde à vue pour se libérer des contraintes des droits de la défense !!!

Mais cette nouvelle version se heurtera bien vite à l'article 6 de laCSDH et la France ne tardera pas à être à nouveau condamnée par la CEDH.

Alors n'oublions pas le slogan: Audition libre, piège à con. Convoqué en audition libre, il faut garder le silence et ne pas avoir peur d'être placé en garde à vue. C'est à ce moment-là que les droits de la défense commencent à s'exercer...

Décision historique du Conseil Costitutionnel du 30 juillet 2010

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Le Conseil Constitutionnel a jugé vendredi 30 juillet 2010 que le régime ordinaire de la garde à vue ne respectait pas les droits et libertés des citoyens, donnant au gouvernement moins d'un an pour faire voter une nouvelle loi plus protectrice.

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Fabrice Orlandi, avocat au barreau de paris et Président de l'association "Jamais sans mon avocat" a déclaré : "C'est une victoire pour la profession d'avocat qui a réussi à mener de façon solidaire ce combat depuis un an, que ce soit devant les juridictions judiciaires, administratives ou le Conseil Constitutionnel. Aujourd'hui, la garde à vue française doit être revue. Le Conseil dit dans sa décision que l'avocat n'est pas assez présent.... Grâce à cette décision, nous allons enfin pouvoir avancer sur le plan des droits. Et en attendant la réforme, les avocats doivent continuer de constester la légalité de toutes les mesures de garde à vue devant les juridictions."

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Intégralité de la décision en cliquant  ICI

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Selon Maître Eolas : "En Espagne, la présence de l’avocat dès le début de la garde à vue est inscrit dans la Constitution de 1978. Seule bizarrerie : l’avocat ne peut avoir un entretien confidentiel qu’après le premier interrogatoire. En Angleterre, le principe est centenaire, et le budget de l’aide juridictionnelle est d’1,4 milliards d’euros, contre 250 millions en France. En Allemagne, la garde à vue ne peut excéder 48 heures, car toute personne arrêtée doit être présentée à un juge au plus tard le jour suivant. L’avocat peut assister son client tout le long, et il ne viendrait pas à l’esprit d’un policier de placer en garde à vue quelqu’un qui n’encourt pas une peine de prison ferme effective. "

Sur le front de la Cour européenne des droits de l’homme, les décisions continuent à pleuvoir (plus de 40 à ce jour).

La Pologne a rejoint le groupe des pays condamnés (CEDH, 2 mars 2010, Adamkievicz c. Pologne, n°54729/00), et dans l'arrêt (Boz c. Turquie du 9 février 2010 (n°2039/04) ), la Cour a décidé de parler lentement et en articulant pour des pays comme la France qui ne comprenaient toujours pas le message.

En ce qui concerne le grief tiré de l’absence d’avocat pendant la phase d’enquête préliminaire, la Cour renvoie aux principes posés par l’arrêt Salduz qui fait autorité en la matière (précité, §§ 50-55). 34. En l’espèce, nul ne conteste que le requérant a été privé de l’assistance d’un conseil lors de sa garde à vue – donc pendant ses interrogatoires – (paragraphe 5 ci-dessus) parce que la loi en vigueur à l’époque pertinente y faisait obstacle (Salduz, précité, §§ 27 et 28). 35. En soi, une telle restriction systématique sur la base des dispositions légales pertinentes, suffit à conclure à un manquement aux exigences de l’article 6 de la Convention (Dayanan c. Turquie, no 7377/03, §§ 33-34, 13 octobre 2009).

C’est clair. Enfin, visiblement pas tant que ça selon Maître Eolas : "Vu le nombre de juges qui valident toujours ces gardes à vue et condamnent en s’appuyant sur ces PV. Que voulez-vous ? On fait comme ça depuis un siècle. C’est un produit du terroir, la garde à vue."

A consulter le rapport du Sénat sur la GAV dans les pays européens : Rapport Sénat

La polémique sur la garde à vue commencerait-elle à porter ses fruits? Le tribunal correctionnel de Paris a annulé cinq gardes à vues le 28 janvier dernier, annonce aujourd'hui France Info. Première du genre en France, cette annulation collective a été décidée selon la radio au motif que les avocats français ne pouvaient exercer convenablement les droits de la défense en garde à vue, au regard des normes européennes. Une première garde à vue avait été annulée  le 30 novembre à Bobigny car l'avocat n'avait pas été présent dès la première heure.

Ce jugement s’appuie sur deux décisions récentes de la Cour européenne des droits de l’homme, datant de 2008 et 2009. Dans ces deux arrêts, la Cour soutient que les avocats doivent pouvoir rechercher des preuves favorables à l’accusé et préparer les interrogatoires. Ce qui n’est pas possible actuellement en garde à vue en France.

Interrogée sur France Info, l'avocate Irène Terelle, qui avait demandé l'annulation de ces gardes à vue, estime qu'«il s'agit de quelque chose de nouveau mais qui va se propager. Le bâtonnier a d'ailleurs prescrit aux avocats commis d'office de soulever cet argumentaire pour annuler la garde à vue de leur client».

De son côté, le gouvernement planche sur une réforme de la garde à vue «au nom du respect des droits de l'Homme et de la défense des libertés publiques», selon le Premier ministre François Fillon.

Les extraits du jugement cité sur France Info sont éloquents, le tribunal ne pouvait pas être plus clair :

”(…) Cet entretien de trente minutes ne correspond manifestement pas aux exigences européennes. L’avocat ne peut remplir les différentes tâches qui sont le propre de son métier et dont quelques unes sont rappelées et énumérées par les arrêts récents de la Cour européenne. 

Il lui est impossible de “discuter de l’affaire” dont il ne sait rien si ce n’est la date des faits et la nature de l’infraction retenue et ce que la personne gardée à vue (simplement informée de la “nature de l’infraction”, article 63-1 [du Code de procédure pénale]) peut en savoir elle-même.

Il lui est impossible “d’organiser la défense” dans la mesure où il ignore quels sont les “raisons plausibles” de soupçons retenus par l’officier de police judiciaire pour décider de la garde à vue.

La “recherche de preuves favorables à l’accusé” ne peut être qu’extrêmement aléatoire faute de savoir quelles sont les preuves défavorables et les circonstances de l’affaire.

Il en va de même de la préparation des interrogatoires auxquels il ne peut de toutes façons pas participer. Cette mission de spectateur impuissant est d’autant plus préjudiciable que la garde à vue constitue une atteinte majeure à la liberté individuelle, majorée par ses conditions matérielles et sa fréquence.

Il appartient au juge français dont la mission essentielle, énoncée par la Constitution, est d’être la gardienne de la liberté individuelle, de faire respecter les principes du procès équitable, notamment dans cette composante essentielle que sont les droits de la défense.

Il lui appartient également de faire prévaloir la Convention européenne, d’application directe en droit national. (…)” 

Dans un arrêt récent la Cour européenne de justice a condamné la turquie (arrêt Danayan contre Turquie le 13 octobre 2009) en s'appuyant sur l'argument suivant:

“Comme le souligne les normes internationales généralement reconnues, que la Cour accepte et qui encadrent sa jurisprudence, un accusé doit, dès qu’il est privé de liberté, pouvoir bénéficier de l’assistance d’un avocat et cela indépendamment des interrogatoires qu’il subit (…). En effet, l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil. A cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer.”

Qu'en est-il en France concernant l'assistance de l'avocat dès que le prévenu est "privé de liberté" ?

La réponse de Guillaume Didier, porte-parole du Garde des Sceaux est la suivante :  "Ce que la cour exigerait, c’est le principe de l’accès immédiat à un avocat, ce que prévoit le droit français depuis dix ans , avec ce droit à l’entretien dès la première heure de garde à vue. Au contraire, cet arrêt consacrerait le système français."

S'il est vrai que la loi du 15 juin 2000 impose la visite de l'avocat dès la première heure de garde à vue pour informer le prévenu de ses droits  ce dernier ne peut pas, cependant,  prendre connaissance du contenu du dossier ! Peut-on alors parler d'assistance au sens entendu par la cour européenne ?

Les avocats français tirent les conclusions et demandent une réforme de la garde à vue qu'ils considèrent maintenant comme illégale en France.

Lire à ce sujet l'excellent billet de Maître EOLAS et l'article du Monde du 18 novembre 2009

C’est Maître EOLAS qui le dit :

« Chaque année, plus de 500.000 personnes font connaissance avec la garde à vue (570 000 en 2008). Moins de 400.000 seront finalement jugées. Ça fait 170.000 personnes gardées à vue pour finalement rien qui en valait la peine. Si on prend une moyenne de 12 heures de privation de liberté par garde à vue inutile (ce qui est généreux, elles peuvent durer 48 heures, voire 96 heures, quand ce n’est pas 144 heures), ça fait chaque année l’équivalent de 160 ans de liberté jetés à la poubelle. On ne fait pas d’omelette sans casser des œufs.

Bientôt, je vais être à nouveau de permanence mise en examen. Je vais à nouveau servir essentiellement d’alibi en assistant une personne sur le point d’être mise en examen après avoir eu royalement trente minutes pour lire le dossier (qui fait parfois plusieurs centaines de pages, non indexées bien sûr, à moi de trouver les PV d’audition de mon client en tournant les pages une par une), expliquer ce qui va se passer à mon client et tenter de le rassurer et choisir avec lui s’il doit se taire, parler ou répondre, sachant que tout cela peut ou non, selon l’état d’esprit du juge vis à vis du dossier, le conduire devant le juge des libertés et de la détention, ou flinguer sa défense, mon client ayant la lucidité de quelqu’un qui n’a pas dormi ou si peu depuis 48 heures. Le tout sous la pression du juge venant toquer à la porte de mon minuscule bureau, en me faisant remarquer qu’il ne reste plus grand’chose du délai de 20 heures pour l’interroger. Car oui, c’est quand on n’aura plus de temps qu’on me laissera enfin faire mon travail. On me laissera au mieux le temps de jouer à la roulette russe procédurale sur mon client pour pouvoir inscrire avec satisfaction sur le procès verbal d’interrogatoire de première de comparution “Monsieur Tartempion est assisté de Me Eolas, avocat au Barreau de Paris, qui a eu accès au dossier”. De toutes façon, en sortant du palais, ce ne sera plus mon client, un autre avocat sera désigné à ma place. »

Lire l’article d’agoravox : Garde à vue contre libertés individuelles 

Le nombre de mesures de garde à vue a progressé de manière exponentielle : 336 718 en 2001, 530 994 en 2006 soit une progression de 57 % en 5 ans. En 2006, environ une personne de plus de 10 ans sur cent est passée par la cellule de garde à vue !

La garde à vue a été légalisée par la loi du 31 décembre 1957 instituant le Code de procédure pénale en remplacement du Code d’instruction criminelle qui datait de 1808. Avec ce texte, le législateur a conféré aux officiers de Police judiciaire certaines attributions qui relevaient, auparavant, des seules prérogatives du magistrat instructeur.

Avant même la promulgation de la loi, le projet de légalisation de la GAV était critiqué. Me Garçon écrivait dans le journal Le Monde du 4 juillet 1957 que « le texte nouveau rend légales des pratiques jusqu’à ce jour irrégulières et dangereuses » et qu’avec la garde à vue « c‘est la consécration de la détention arbitraire ».

La banalisation de la détention arbitraire sur décision souveraine d’un officier de Police judiciaire, la prolongation de sa durée initiale de 24 heures à 48 heures sur autorisation du procureur puis jusqu’à 96 heures dans les cas prévus par la loi Perben II, permettent, peut-être, d’accélérer de nombreuses procédures devant les tribunaux et d’éviter l’encombrement des cabinets des juges d’instruction par un premier tri entre témoins, suspects et innocents.

Mais ces petits avantages d’intendance ont une lourde contrepartie pour les libertés individuelles de plus en plus sacrifiées sur l’autel d’une politique prétendant garantir, toujours plus, la sécurité des citoyens. C’est, pour le moins, paradoxal !

L’augmentation de l’insécurité a-t-elle été si importante depuis 2001 pour engendrer une augmentation de 57 % des placements en garde à vue ?

Analysons les chiffres de l’année 2004 : selon les statistiques de la police citées par le rapport de la commission sur la détention provisoire, 472 064 personnes ont été placées en garde à vue (dont 85 984 pour une durée supérieure à 24 heures). Selon les statistiques des cadres du parquet, citées par le même rapport, 43 099 personnes ont été poursuivies en comparution immédiate et 34 211 ont été présentées à un juge d’instruction soit un total de 77 310 personnes correspondant seulement à 16,3 % du nombre de personnes placées en garde à vue. Par déduction 394 754 personnes (83,7 % tout de même des personnes placées en GAV) ont subi, en 2004, le désagrément de la détention arbitraire pendant plusieurs heures et la pression d’interrogatoires à charge sur simples décisions d’officiers de Police judiciaire estimant, pour chacune d’entre elles, qu’il existait à leur encontre « une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction » (Article 63 Code procédure pénale) sans que cette infraction soit susceptible de poursuites judiciaires.

Il s’agit bien de « la consécration de la détention arbitraire ». Me Garçon était bon prophète !

Seuls, quelques privilégiés sont en mesure d’éviter cette détention arbitraire : les agents diplomatiques, les consuls et leur famille, les membres d’organisations internationales et le président de la République. C’est aussi le cas pour les parlementaires sauf en cas de flagrant délit ou si le Parlement vote la levée de l’immunité.

Ne s’appliquant pas à eux-mêmes le droit commun, il n’est pas étonnant, dans ces conditions, que les parlementaires ne soient pas particulièrement soucieux du recul des libertés individuelles par la privation arbitraire de liberté et par le déroulement de la garde à vue !

Car le fait de confier à l’officier de Police judiciaire la décision souveraine du placement en garde à vue, le droit de l’interrogatoire accusatoire et la recherche d’aveux sans la moindre garantie de défense, engage un nouveau paradoxe.

D’un côté, dans les textes relatifs à l’instruction, le législateur a réservé exclusivement le pouvoir de priver de liberté et d’interroger un mis en examen, un prévenu ou un accusé à des magistrats, seules autorités parfaitement adaptées à la protection des libertés individuelles.

Mais, à l’opposé, dans les textes consacrés aux enquêtes, le même législateur a institué une procédure dans laquelle il délègue à un officier de Police judiciaire la possibilité souveraine de placer quiconque en GAV, de le priver de liberté alors qu’il est présumé innocent, de lui imposer un régime d’isolement non contrôlé, de l’interroger à plusieurs reprises sans lui accorder aucune des garanties reconnues à une personne mise en examen.

Le Pr Merle stigmatisait les incohérences de cette procédure dans La Gazette du Palais du 18 juillet 1969 en se demandant par quelle « magie judiciaire »... « ce qui est impossible et inacceptable pendant la phase d’instruction ou de jugement est-il considéré comme fondamentalement bon au cours de l’enquête policière ? »

Dans son bilan d’activité sur cinq ans, rendu public fin 2006, la Commission nationale de déontologie de sécurité constate que de nombreux abus ont été relevés, relatifs aux dérives de la garde à vue : “conduite au commissariat sans procédure ultérieure, placement en garde à vue injustifié, parfois en l’absence évidente d’une infraction, durée de garde à vue excessive, fouille de sécurité systématique et menottage serré contraires aux prescriptions de la circulaire ministérielle du 11 mars 2003 relative au respect de la dignité des personnes gardées à vue”.

Par ailleurs, à la fin de la garde à vue, lorsque le « présumé innocent » est conduit devant le tribunal pour comparution immédiate ou présenté au juge d’instruction, il est, bien souvent, transformé en « présumé coupable » et le magistrat, dont le temps est compté, va s’appuyer logiquement sur les conclusions d’une première enquête expéditive pour condamner ou rédiger un chef de mise en examen et demander le placement en détention s’il y a instruction.

Si le prévenu est mis en examen, c’est toute la démarche de l’instruction qui sera guidée par l’enquête préliminaire et malheur à l’innocent qui, par faiblesse et fatigue volontairement provoquées, s’est laissé arracher des aveux à la suite des chantages, du manque de sommeil, du manque de nourriture et des tortures psychologiques ! Seul, l’alibi infaillible ou le test ADN pourra le sortir de l’impasse avant la condamnation définitive.

Des exemples célèbres démontrent qu’une enquête préliminaire exclusivement à charge est la première source d’un fiasco judiciaire : Dills dans l’affaire de Montigny-lès-Metz, Padé dans l’affaire Dickinson, Foki dans l’affaire Océane, etc.

Il suffit, par ailleurs, de constater la progression du nombre de demandes de réparation de détention provisoire injustifiée pour comprendre que les dérapages de l’enquête expéditive sont de plus en plus nombreux : 365 en 2002, 645 en 2005 soit une progression de 77 % en 3 ans avec une durée moyenne de privation de liberté, calculée sur 1 477 dossiers, égale à 7,5 mois contre 6,4 mois en 2002 (source : rapport de la commission de suivi de la détention provisoire publié en février 2007).

La commission parlementaire d’Outreau a, parmi ses recommandations, fait figurer en bonne place la présence de l’avocat et l’assistance aux interrogatoires de police. Cette mesure se heurte à l’hostilité de la plupart des syndicats de policiers. Pourtant, seule la présence effective de l’avocat est à même d’assurer un contrôle sérieux de l’interrogatoire de garde à vue qui relève encore du Moyen Âge. La plupart des pays démocratiques l’ont accepté car il est de l’intérêt de tous, y compris des enquêteurs, que leurs investigations soient indiscutables et que les déclarations obtenues en garde à vue constituent enfin une preuve fiable.

La loi du 5 mars 2007, tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale, votée à la suite du chaos d’Outreau, n’a apporté aucun espoir d’amélioration sur ce sujet. La loi a institué l’enregistrement des interrogatoires de garde à vue sauf dans les dossiers de criminalité organisée et de terrorisme (Article 64-1du CPP), mais ne dit rien sur la présence de l’avocat et sur le contrôle des conditions de déroulement de la garde à vue.

Si le besoin sécuritaire continue donc à imposer un tel rythme d’expansion des placements en garde à vue, combien d’innocents, dans le futur, devront subir non seulement les conditions indignes de privation arbitraire de liberté pendant la durée de la garde à vue, mais également la détention provisoire injustifiée ?

Inutile de poser la question au président de la République et aux parlementaires. Ils se sont exonérés du risque de placement arbitraire en garde à vue !